SCHEINSELBSTSTÄNDIGKEIT

Viele arbeitsrechtliche Schutzvorschriften gelten nur für Arbeitnehmer. Freie Mitarbeiter oder Freelancer erbringen auch Arbeitsleistung gegen Vergütung, haben aber keine gesetzlichen Ansprüche auf Urlaub, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder auch Kündigungsschutz.

Allerdings ist das nicht so einfach, wie es klingt. Denn der Versuch der Umgehung des Arbeitsrechts wird vom Gesetz (§ 611a I 6 BGB) nicht akzeptiert, auch wenn beide Seiten sich über eine freie Mitarbeitertätigkeit völlig einig sind. Es genügt auch nicht, einen (einwandfreien) schriftlichen Vertrag über freie Mitarbeit abzuschließen; maßgebend ist das „wirklich Gewollte“, das sich an der tatsächlichen Durchführung des Vertrages ablesen lässt.

Worauf kommt es also an? Arbeitnehmer ist, wer weisungsgebundene fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet. Kernelement ist dabei, inwieweit der eingesetzte Mitarbeiter bei Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit konkreten Weisungen unterliegt oder diese Fragen selbst regeln kann.

Eine Tätigkeit in Reinform wird es selten geben. Auch der völlig unabhängige Referent einer Vortragsveranstaltung, muss eine Vorgabe zu Zeit und Ort der Veranstaltung hinnehmen. Aber es gibt einen entscheidenden Unterschied: Zeit und Ort werden mit ihm vereinbart; den Arbeitnehmer kann man anweisen, wann und wo er zu erscheinen hat.

Die Abgrenzung im Einzelfall kann sehr schwierig sein und die Urteile zu solchen Gestaltungen füllen Bände.

Zeigt die praktische Durchführung des Vertrages aber, dass der Auftraggeber dem Mitarbeiter regelhaft konkrete Arbeitsanweisungen gibt, dann kann man getrost vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses ausgehen.

Für den Arbeitnehmer bedeutet das, dass er die Einhaltung arbeitsrechtlicher Mindestnormen durchsetzen kann und sich bei Vorliegen der Voraussetzungen auch erfolgversprechend gegen eine Kündigung zur Wehr setzen kann.

Für den Arbeitgeber führt das zu der Empfehlung, die Durchführung des Vertrages – auch durch Weisung an die Führungskräfte – nach Möglichkeit frei von solchen Einzelweisungen zu halten und bei gelegentlichem Regelungsbedarf eher zum Instrument einer einvernehmlichen vertraglichen Zusatzregelung zu greifen.

Lässt sich das nicht sicher gestalten, ist es meist der bessere Weg, gleich zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zu greifen. Dann lassen sich zumindest bei der Vertragsgestaltung beiderseits klare Regelungen treffen und es ist auch möglich, gesetzliche Spielräume in Anspruch zu nehmen.

Diese Abgrenzung spielt auch für das Sozialrecht eine große Rolle. Denn für Arbeitnehmer muss der Arbeitgeber Sozialabgaben abführen. Für freie Mitarbeiter nicht.

Die Abgrenzungskriterien des Sozialrechts sind den arbeitsrechtlichen Kriterien sehr ähnlich (§§ 7 ff SGB IV). Kommt eine Prüfung des Sozialversicherungsträgers zu dem Ergebnis, dass die freien Mitarbeiter des Betriebes in Wahrheit als Arbeitnehmer einzustufen sind, kann das zu erheblichen Nachzahlungsansprüchen führen, die sowohl hinsichtlich der Arbeitgeberanteile als auch – weitestgehend – der Arbeitnehmeranteile alleine vom Arbeitgeber zu tragen sind und jedenfalls bis zu 4 Jahren oder auch länger zurückreichen können. Bußgelder oder Strafen können hinzutreten. Auch aus diesem Grunde ist Vorsicht geboten.

Man kann sich durch ein förmliches Anfrageverfahren innerhalb des ersten Monates nach Beginn der Tätigkeit absichern (§ 7a SGB IV). Allerdings muss man dann auch mit dem Ergebnis der Prüfung leben.

Bei Fragen zu diesen Themen beraten wir Sie gern.

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